IL TRIBUNALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza nel procedimento penale n.
25/1994 a carico di: 1) Barboni Fabio, nato a Muccia l'8 aprile 1948,
residente in Ancona, via Cadore n. 12; 2) Braghetti Nicola, nato a
Camerino il 3 dicembre 1950, residente a Muccia, contrada Varano, n.
8; imputati entrambi:
a) della contravvenzione p. e p. dagli artt. 110, 1-sexies
della legge n. 431/1985 e 20 lettera C) della legge n. 47/1985,
poiche' in concorso fra loro (il primo quale sindaco committente, il
secondo quale assuntore delle opere) realizzavano una strada di
collegamento (Muccia centro abitato-cimitero) in zona
paesaggisticamente vincolata, senza essere muniti di autorizzazione
paesaggistica. In Muccia, nel settembre 1992;
b) della contravvenzione p. e p. dagli artt. 110 del c.p. e 20,
lettera C) della legge n. 47/1985, poiche', nella medesima qualifica
di cui sopra, realizzavano quell'opera in mancanza di concessione
edilizia. Stesso luogo e tempo;
c) della contravvenzione p. e p. dall'art. 734 del c.p. e 110
del c.p., poiche', mediante l'opera di cui sopra, alteravano le
belleze naturali di quei luoghi soggetti alla speciale protezione
dell'autorita'. Stesso luogo e tempo;
d) della contravvenzione p. e p. dall'art. 20, lettera A) della
legge n. 47/1985, poiche', nella medesima qualifica di cui sopra e in
quella medesima attivita', omettevano l'apposizione della recinzione
e del prescritto cartello. Stesso luogo e tempo.
Barboni Fabio: del delitto p. e p. dall'art. 328 del c.p., secondo
comma, poiche', quale sindaco di Muccia, indebitamente rifiutava un
atto del suo ufficio (rimessa in pristino dei luoghi), pur avendone
avuta richiesta con missiva prot. n. 2447/urb. dell'Amministrazione
provinciale di Macerata, del 31 ottobre 1992. In Muccia, fino
all'attualita'.
FATTO E DIRITTO
1. - Con decreto del 30 maggio 1994, il giudice per le indagini
preliminari in sede ha disposto il rinvio a giudizio di Barboni Fabio
e Braghetti Nicola, per rispondere dei reati loro rispettivamente
ascritti.
Nel corso del dibattimento e' stata acquisita numerosa
documentazione, sono state espletate le prove testimoniali richieste
e si e' proceduto all'esame degli imputati.
L'attivita' istruttoria espletata in dibattimento ha consentito di
accertare che il Barboni, in qualita' di sindaco del comune di
Muccia, incarico' il Braghetti, vincitore della relativa gara di
appalto, di eseguire i lavori di costruzione di una strada pedonale
di collegamento fra l'abitato di Muccia ed il cimitero, ancorche' non
fosse intervenuta la richiesta autorizzazione ai sensi dell'art. 7
della legge n. 1497/1939, necessaria in quanto detta strada insisteva
su di un terreno distante meno di 150 m. dal fiume Chienti, e come
tale sottoposto al vincolo di cui all'art. 82 del d.P.R. n. 616/1977,
come modificato dall'art. 1 della legge n. 431/1985.
Il Barboni ha motivato, in tutti gli atti del suo ufficio relativi
alla costruzione dell'opera in questione, tale operato in base ad un
duplice ordine di considerazioni: in primo luogo sulla base
dell'urgenza di realizzare una struttura viaria, ancorche' limitata
al traffico dei pedoni ed ai funerali, di collegamento fra l'abitato
di Muccia ed il cimitero alternativa alla s.s. 77, che per le
caratteristiche oggettive del tratto interessato (scarsa visibilita',
trattandosi di percorso prevalentemente curvilineo) esponeva i
frequentatori del cimitero (soprattutto persone anziane) a gravi
rischi per la propria incolumita', come alcuni episodi avevano allora
evidenziato; in secondo luogo, in considerazione della conformita'
dell'opera da realizzarsi alla disciplina paesaggistica, atteso che
il vincolo assoluto di inedificabilita' stabilito dal piano
paesistico ambientale regionale per i territori ricompresi entro la
distanza di m 100 dalle rive dei fiumi doveva ritenersi inoperante -
con conseguente applicazione del normale regime autorizzatorio ex
art. 7 della legge n. 1497/1939 altrimenti previsto per il solo
tratto che va dai 100 ai 150 m dalla riva del fiume - in quanto, per
effetto dell'art. 60, n. 2), delle N.T.A. di detto piano, l'indicata
disciplina pianificatoria non trovava applicazione per le opere rela-
tive ad "interventi per la salvaguardia della pubblica incolumita'".
Entrambi i profili surriportati hanno costituito oggetto di
accertamento dibattimentale, con esiti positivi.
Quanto al primo punto, e' emersa la necessita' della costruzione
dell'opera de qua al fine di evitare il verificarsi di gravi
incidenti a pedoni non solo possibili ma piuttosto altamente
probabili, considerato lo stato dei luoghi.
Quanto al secondo aspetto, e' stato accertato che l'autorita'
provinciale, competente al rilascio della autorizzazione ex art. 7
della legge n. 1497/1939, ha dapprima iniziato il procedimento
sanzionatorio previsto dall'art. 15 della stessa legge, disponendo la
riduzione in pristino dei luoghi; e successivamente, preso atto delle
ragioni del comune ed accertata in concreto la compatibilita'
dell'opera con i valori paesaggistici tutelati, ha revocato i
precedenti provvedimenti emanando la richiesta autorizzazione.
Tuttavia, pur avendo accertato questo giudicante che l'opera
realizzata - ancorche' eseguita nelle more del rilascio
dell'autorizzazione paesaggistica - non contrasta con la disciplina
degli interventi in aree paesaggisticamente vincolate, rispettando
l'integrita' del bene tutelato e dei valori espressi dall'indicata
disciplina, cionondimeno gli imputati dovrebbero esser condannati per
il reato loro ascritto al capo a).
La norma incriminatrice contestata infatti, l'art. 1-sexies del
d.-l. 27 giugno 1985, n. 312 (convertito nella legge 8 agosto 1985,
n. 431), nell'interpretazione che di essa da' il diritto vivente,
colpisce con le sanzioni penali previste dall'art. 20 della legge n.
47/1985 la violazione delle disposizioni introdotte dalla legge n.
431/1985, indipendentemente dalla circostanza che, nell'ipotesi in
cui l'opera eseguita non sia stata preventivamente autorizzata,
l'autorizzazione - e con essa l'accertamento della inesistenza di
qualsivoglia minaccia all'integrita' del bene tutelato - intervenga
successivamente.
Tale e' infatti la conclusione ricavabile dalla norma in esame
alla stregua del c.d. diritto vivente:
"la legge n. 431 del 1985 ha dettato un complesso di
disposizioni particolarmente restrittive, direttia a tutelare in modo
rigoroso non soltanto l'aspetto paesistico del territorio, in
coincidenza con l'interesse garantito dalla Carta fondamentale
all'art. 9, ma l'intero assetto ambientale, sia pure sotto il
prevalente profilo de quo" (Corte di cassazione, Sez. III, 5
maggio-11 giugno 1992, Ferrero);
"il reato di cui all'art. 1-sexies ha carattere formale e di
pericolo" (Cass., 3 gennaio 1991, Francucci).
"In questa prospettiva la costruzione del reato di violazione
della legge de qua (...) prescinde completamente dall'accertamento di
un reale danno al tessuto preesistente. (...) In siffatto quadro la
sopravvenienza dell'atto da' luogo ad una sanatoria soltanto
amministrativa e non anche penale. Questa interpretazione ha anche
una sua coerenza coincidente con la ratio della legge. Si vuole
stimolare il cittadino al rispetto dell'ambiente e delle regole
all'uopo predisposte, inducendolo a far transitare ogni sua piu'
rilevante iniziativa attraverso il vaglio dell'autorita' competente"
(Cass., 5 maggio-11 giugno 1992, Ferrero, cit.).
Ad abundantiam, il legislatore non ha espressamente attribuito
efficacia estintiva del reato al provvedimento amministrativo
favorevole sopravvenuto, a differenza di quanto ha fatto in materia
urbanistica con l'art. 22 della legge n. 47/1985, e questo
costituirebbe il chiaro indice di una contraria voluntas legis in
materia paesaggistica (ID.).
2. - La legittimita' costituzionale di questa disposizione,
nell'interpretazione ora riferitane, e' stata sottoposta al vaglio
della Corte costituzionale in piu' occasioni e con riferimento a
diversi profili, onde appare opportuno - oltreche' metodologicamente
doveroso - ripercorrerne brevemente la vicenda. L'ordinanza n. 431
del 1991, affrontando il problema della difformita' del trattamento
sanzionatorio delle diverse, possibili violazioni della disciplina di
tutela del paesaggio (nel senso che l'art. 1-sexies sarebbe
applicabile soltanto alle violazioni relative ai beni individuati per
categorie astratte dalla stessa legge n. 431/1985, e non anche a
quelle relative a beni la cui rilevanza paesaggistica e' stata in
concreto accertata dall'autorita' amministrativa come previsto dal
sistema introdotto dalla legge n. 1497/1939), ha giustificato
l'indicata difformita' sulla base della considerazione che la legge
n. 431/1985 ha introdotto in regime di tutela paesaggistica
completamente diverso - quanto ai criteri di individuazione dei beni
tutelati ed alle caratteristiche della tutela - rispetto a quello
stabilito dalla legge n. 1497/1939, per cui, trattandosi di
"violazione operanti su piani diversi", ben si giustifica la
difformita' del trattamento sanzionatorio.
Peraltro l'ordinanza in esame, pur affermando la radicale
diversita' del nuovo regime di tutela sotto il profilo dei meccanismi
di individuazione dei beni tutelati ex art. 9 Cost., non si e'
discostata, quanto al fondamento costituzionale di detta tutela ed ai
conseguenti criteri valutativi che consentono al legislatore
ordinario di vincolare questo o quel bene, dalla precedente
giurisprudenza costituzionale in materia: l'esplicito riconoscimento,
operato mediante rinvio alla precedente sentenza n. 151 del 1986, del
"valore estetico-culturale" quale fondamento costituzionale della
tutela del paesaggio, e' perfettamente coerente con l'impostazione
culturale fatta propria dalla Corte costituzionale in materia di
individuazione dei caratteri differenziati delle tutele, ad un tempo
differenziato ed interferenti, insistenti sul medesimo ambito
territoriale, nel senso che tra i possibili regimi di tutela quello
che trova il suo fondamento nell'art. 9, secondo comma, della Cost.
si caratterizza per il fatto di avere ad oggetto la cura
dell'interesse estetico-culturale (cosi' Corte cost., 26 aprile 1971,
n. 79; 6 luglio 1972 n. 142; e, in particolare, 29 dicembre 1982, n.
239, dove l'affermazione che la Costituzione "accomuna la tutela del
paesaggio a quella del patrimonio storico ed artistico e detta il suo
precetto, come gia' rilevato da parte della dottrina, ai fini di
proteggere e migliorare i beni (culturali) suddetti e contribuire
cosi' all'elevazione intellettuale della collettivita'").
Questa ricostruzione, pertanto, prende posizione nel dibattito fra
le contrapposte tesi tendenti rispettivamente a qualificare come beni
paesaggisticamente rilevanti - e come tali legittimamente
assoggettabili alla relativa disciplina - soltanto i c.d. quadri
naturali, ovvero a ritenere imprescindibile l'azione della comunita'
nella definizione di una nozione di paesaggio individuata nella c.d.
forma del paese: il superamento di queste posizioni, mediante la
valorizzazione del profilo dell'interesse posto a fondamento della
tutela, consente di affermare che il dato materiale costituito dal
suolo assume rilevanza paesaggistica (e diviene pertanto meritevole
dell'apposita tutela) a seguito di un giudizio di carattere estetico-
culturale, che nel sistema della legge n. 1497/1939 era rimesso alla
competente autorita' amministrativa.
Nella successiva sentenza n. 67 del 1992, la Corte costituzionale
precisa ulteriormente tale profilo: il criterio di individuazione dei
beni paesaggisticamente rilevanti introdotto dalla legge n. 431 del
1985, e basato non sull'effettivo accertamento della rilevanza
estetico-culturale ma sulla individuazione di una serie di categorie
di beni che in via astratta e presuntiva dovrebbero avere tali
caratteri (che ne giustificano l'assoggettamento al regime di tutela
siccome previsto dall'art. 9 della Cost.), ha il suo necessario
presupposto nel completamento della disciplina ad opera
dell'attivita' di pianificazione demandata alle regioni, sulla base
della quale "possono essere disposte discipline differenziate".
Questa impostazione e' stata poi coerentemente sviluppata nelle
successive pronunzie relative alla disposizione in esame. Nella
sentenza n. 122 del 1993, con riferimento al fatto che il richiamo
operato quoad poenam dall'art. 1-sexies della legge n. 431/1985
all'art. 20 della legge n. 47/1985 non consente di individuare con
esatteza quale delle sanzioni contemplate dalla norma richiamata si
applichi alla violazione del precetto, si e' affermato che in ogni
caso "l'accentuata severita' di trattamento, che puo' aversi in
taluni casi per effetto del carattere non differenziato della
disciplina, trova giustificazione nella entita' sociale dei beni
protetti e nel carattere generale, immediato e interinale della
tutela che la legge ha inteso apprestare".
Nella sentenza n. 269 del 1993, che affronta direttamente
l'ipotesi di costruzione in zona vincolata in assenza
dell'autorizzazione paesaggistica poi sopravvenuta, nell'estendere -
peraltro con motivazione assolutamente tautologica - le ragioni poste
a fondamento delle precedenti dichiarazioni di infondatezza
all'indicata fattispecie, si afferma che in dette pronunzie la Corte
"non ha mancato di precisare di riconoscere congruita' e
ragionevolezza alla disciplina anche in relazione al suo palese
carattere interinale. Non puo' negarsi infatti che l'applicazione
della normativa sulla protezione ambientale abbia posto in evidenza
alcuni problemi, segnalando in particolare l'opportunita' di definire
le previsioni sanzionatorie in modo che consentano di discriminare
meglio il trattamento punitivo in relazione alla effettiva gravita'
dei fatti. E' dunque auspicabile che, tenuto conto dell'ormai
prolungata vigenza della disciplina, il legislatore provveda ad un
adeguato riesame della stessa alla luce delle questioni che via via
si sono andate ponendo".
Orbene, non essendo intervenuto nel frattempo l'auspicato
intervento legislativo, e permanendo pertanto gli indicati profili di
incongruita' della normativa in esame, sono venute meno, ad avviso di
questo giudicante, le ragioni poste a fondamento della giurisprudenza
costituzionale fin qui riportata.
3. - Il primo dei profili di incostituzionalita' e' relativo al
principio di legalita' di cui all'art. 25, comma 2, della Cost., ed
in particolare alla sua proiezione in termini di sufficiente
determinatezza della fattispecie penale, con riferimento al richiamo
operato quoad poenam dall'art. 1-sexies all'art. 20 della legge n.
47/1985.
Nell'escludere il contrasto con tale principio della norma in
esame, la Corte costituzionale, nella richiamata sentenza n. 122 del
1993, ha motivato sulla base del richiamo al diritto vivente, con
riferimento al fatto che il carattere univoco della giurisprudenza,
nel senso di ritenere applicabile la sanzione di cui all'art. 20
lett. c), "fuga ogni preoccupazione di incertezza circa le
conseguenze penali della violazione della norma impugnata".
L'affermazione surriportata non ha evidentemente tenuto conto
della sentenza 5 maggio-11 giugno 1992 della terza sez. penale della
Corte di cassazione (ric. Ferrero), la quale ha affermato che il
richiamo de quo non riguarda la sola lettera c) ma tutte le ipotesi
contemplate nell'art. 20 della legge n. 47/1985, giacche' "il
legislatore non ha voluto inserire alcun puntuale richiamo alle varie
lettere dell'art. 20, lasciando tale compito all'attivita'
interpretativa del giudice".
La conseguenza e' che giudici diversi potrebbero applicare a fatti
diversi le stesse sanzioni ed agli stessi fatti sanzioni diverse,
unica essendo la norma penale incriminatrice contenente il precetto,
ma varie (e variamente interpretabili: la decisione citata ne e' un
esempio) le sanzioni.
4. - Il secondo profilo attiene al contrasto fra la disposizione
in esame e l'art. 9, secondo comma, della Costituzione.
La sentenza n. 239 del 1982 della Corte costituzionale, di cui si
e' riportato un passo significativo, aveva con chiarezza evidenziato
come il fondamento costituzionale della tutela paesaggistica
implicasse la legittimita' esclusivamente di quei regimi di tutela
che di tale fondamento estetico-culturale tenessero conto, o meglio
che ad esso preordinassero il loro contenuto ed il loro scopo.
Ora, non puo' dirsi che l'art. 1-sexies della legge n. 431/1985,
nel colpire con la sanzione penale anche gli interventi di cui sia
stata accertata - con autorizzazione sopravvenuta - la compatibilita'
con i valori estetico-culturali del bene su cui insistono, persegua
una finalita' di tipo paesaggistico, nel senso ora visto.
L'equivoco di fondo che consente la sopravvivenza di questa palese
violazione della Carta fondamentale nasce forse per effetto
dell'aggiunta dell'aggettivo ambientale alla nozione di tutela
paesaggistica: il metodo generalizzante utilizzato dal legislatore
della legge n. 431 per individuare i beni paesaggisticamente
rilevanti avrebbe avuto l'effetto, secondo tale prospettazione, di
mutare i connotati (e la natura) della tutela in questione,
consentendo l'utilizzazione dei relativi strumenti (anche) per la
protezione di una non meglio definita nozione di ambiente.
Questa conclusione non puo' essere accolta.
In primo luogo perche' la nozione di ambiente, da un punto di
vista giuridico, ha valore puramente convenzionale, indicando il
fenomeno della compresenza in un medesimo spazio fisico di diversi
elementi materiali, a ciascuno dei quali corrisponde una tutela
giuridica differenziata in ragione non gia' (o non solo) delle
caratteristiche ontologiche di ogni singolo elemento, ma piuttosto
del profilo dell'interesse ad esso afferente (la riferita
impostazione della dottrina e' accolta da Corte cost., n. 239 del
1982).
In secondo luogo, perche' mai una legge ordinaria che modificasse
i criteri di individuazione dei beni tutelati potrebbe mutare
l'oggetto della tutela siccome individuato dalla Costituzione.
L'accertamento del carattere estetico-culturale puo', in altre
parole, essere condotto in tutte le forme che la discrezionalita' del
legislatore ritenga di individuare, ma deve pure esserci, affinche'
siano legittimamente esercitate le potesta' - compresa quella
punitiva - finalizzate (soltanto) alla tutela di tale valore.
L'estensione, operata dal legislatore ordinario sul presupposto di
una temporaneita' rimasta ormai lettera morta, degli strumenti di
tutela paesaggistica a beni (e ad interventi su beni) privi di tale
carattere, e per finalita' ad esso estranee (il controllo dell'uso
del territorio, o di parti di esso), non autorizza ad affermare una
pretesa evoluzione della materia del paesaggio verso gli incerti (e
in realta' inesistenti) confini della nozione giuridica di ambiente,
implicando semmai - ove si ritenesse, appunto, che i vincoli e le
sanzioni dettati dalla disciplina paesaggistica colpiscano
fattispecie in cui difetta, rispettivamente, il pregio estetico-
culturale ovvero la lesione di esso - l'illegittimita'
costituzionale, per violazione dell'art. 9, secondo comma, della
Costituzione, delle relative disposizioni della legge ordinaria.
5. - Il profilo di illegittimita' costituzionale ora indicato
determina una importante conseguenza.
Chiarita la natura del bene tutelato, della norma incriminatrice,
che non e' dunque l'integrita' del tessuto ambientale (tutelata,
nelle sue diverse componenti, dalla disciplina urbanistica, da quella
sull'inquinamento, ecc.) ma il patrimonio estetico-culturale del
paese, occorre verificare le implicazioni della ricostruzione
giurisprudenziale della fattispecie criminosa in esame nei termini
descritti dalle richiamate decisioni della Corte di cassazione.
Non puo' non rilevarsi una irragionevolezza della disposizione in
esame, nella parte in cui sottopone alla medesima sanzione sia
l'ipotesi di esecuzione di un'opera priva di autorizzazione (perche'
non richiesta o per l'essere l'opera medesima non assentibile), sia
quella in cui l'opera eseguita sia stata successivamente autorizzata.
La precedente pronunzia di rigetto non presenta, sul punto, una
motivazione particolarmente approfondita.
La giurisprudenza della Corte di cassazione, citata allega invece
motivazioni del tutto formalistiche, fondate su un parallelo fra
autorizzazione paesaggistica e concessione edilizia che pare
improponibile, attesa la profonda differenza strutturale dei vincoli
che ciascuno di tali provvedimenti e' chiamato a rimuovere (Corte
costituzionale, sentenza n. 56 del 1968), e prima ancora la
diversita' delle materie - e dei relativi princi'pi - cui detti
provvedimenti afferiscono ("diversita' di scopi, di presupposti e di
oggetto" evidenziata peraltro nella sentenza n. 269 del 1993 della
Corte costituzionale).
La sopravvenienza dell'autorizzazione, se non e' tale da escludere
la messa in pericolo del bene tutelato (sia pure con tutte le riserve
fin qui espresse in ordine alla sussistenza di questo), tuttavia ne
esclude certamente la lesione.
Ne consegue che il trattamento sanzionatorio risulta il medesimo
pur in presenza di una cosi' rilevante difformita' delle modalita' di
aggressione al bene tutelato.
Se cio' sia ancora giustificabile in considerazione dell'asserito
carattere temporaneo della disciplina, ovvero della fiducia
nell'intervento riequilibratore del legislatore, e' questione ormai
di agevole soluzione.
6. - La configurazione del reato in esame come reato di pericolo,
e precisamente di pericolo astratto o presunto, anche in
considerazione delle argomentazioni fin qui sviluppate con
riferimento alle difficolta' di individuazione del bene tutelato,
pone un problema di compatibilita' con il pricipio di necessaria
offensivita' del reato, desumibile dagli artt. 25, 27 e 13 della
Costituzione.
La teorica dell'offensivita' del reato si fonda, come e' noto, su
diversi percorsi ermeneutici.
Da un lato si ritiene che gli artt. 25 e 27 della Costituzione,
nel prevedere come conseguenze della violazione della legge penale
una duplice tipologia di sanzioni, in funzione del tipo di violazione
(nel senso di escludere l'applicazione della pena ai fatti di mera
disubbidienza), impedirebbero la punibilita' (ma non l'irrogazione di
misure di sicurezza) dei fatti inoffensivi.
D'altro canto si sostiene che il sacrificio della liberta'
personale, garantita dall'art. 13 della Costituzione, non possa
ammettersi se non per l'esigenza di tutelare un concreto interesse.
Quale che sia l'impostazione preferibile, la dottrina concorda su
di un punto: il principio di necessaria offensivita' del reato puo'
subire deroghe, laddove sia necessario anticipare la tutela sino alla
soglia dell'astratta pericolosita' in considerazione della natura del
bene, salvo pero' a recuperare sul piano della tipicita' il deficit
di lesivita' delle condotte incriminate.
Al contrario la normativa in esame si rivela estremamente carente
sotto questo profilo, sia con riferimento al precetto che alla
sanzione.
Il rischio e' che la limitazione del bene inviolabile della
liberta' personale non avvenga - in questa materia - in un'ottica di
bilanciamento degli interessi costituzionalmente protetti, ma
piuttosto nella prospettiva di una funzione promozionale del diritto
penale, evocata dalla giurisprudenza della Cassazione citata in
precedenza, al punto che, al di la' dell'affermazione o meno della
sua incostituzionalita', vi e' da chiedersi quanto tale regime sia di
effettivo giovamento alla tutela del bene protetto.